承接项目后转包他人赚取差价如何定性

　　特邀嘉宾

　　胡立华南京市江宁区纪委监委第七纪检监察室副主任

　　张文超南京市江宁区纪委监委案件审理室干部

　　朱晓芬南京市江宁区人民检察院第三检察部主任

　　洪超兰南京市江宁区人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　本案中，王津东在接受立案审查调查前“主动”到纪检监察机关说明问题时提供虚假情况，构成违反政治纪律还是组织纪律？王津东利用职权承接项目后交给他人实施，为何构成贪污罪？贪污数额如何认定？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　王津东，男，2004年7月加入中国共产党。曾任江苏省南京市江宁区民政局办公室副主任、团工委书记，江宁区双拥办副主任，江宁区民政局党委委员、副局长等职。

　　违反政治纪律，对抗组织审查。2023年1月，王津东在组织提拔考察中未通过。后王津东与他人串供，隐瞒其实际控制“影子公司”甲公司（以王津东朋友名义成立，王津东亲属在该公司任股东）的事实。2023年3月，王津东“主动”到区纪委说明问题，编造其与甲公司无关联的谎言，试图掩盖事实、欺骗组织。

　　贪污罪。2015年3月至2023年1月，王津东利用担任江宁区双拥办副主任和江宁区民政局党委委员、副局长等职务便利，将江宁区民政局相关项目交由其实际控制的甲公司和乙公司承担，并通过签订“三方协议”隐瞒事实真相侵吞助餐项目财政奖励补贴、承接项目后交给他人实施赚取差价等方式，非法占有公共财物共计1000余万元，其中106万余元因意志以外的原因未实际取得。

　　其中，2015年至2023年，王津东利用分管江宁区民政局相关软件开发、系统维护项目招投标工作的职务便利，在明知其实际控制的甲公司和乙公司无软件开发、系统维护能力的情况下，通过干预插手招投标等方式，使甲公司和乙公司承接到江宁区民政局的多个软件开发、系统维护项目，再交由个体户苏某以及南京某科技公司等第三方实施，以此侵吞项目资金共计790余万元。

　　2019年至2022年，王津东利用负责江宁区民政局助餐项目审核、财政资金拨付等职务便利，将江宁区民政局从其他公司采购的人脸识别设备等谎称由甲公司提供和维护，并以甲公司名义与餐饮加盟公司、助餐点（系餐饮加盟公司的加盟店）签订“三方协议”，约定将政府给予助餐点的财政奖励补贴（江宁区民政局规定每年年底根据每个助餐点销售情况给予一定绩效奖励补贴）作为人脸识别设备服务费支付给甲公司，侵吞本应属于助餐点的财政奖励补贴共计300余万元，其中106万余元因尚未审批未实际取得。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2023年4月7日，南京市江宁区纪委监委对王津东涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同年4月13日，经南京市监委批准，江宁区监委对其采取留置措施。

　　【党纪政务处分】2023年6月29日，经江宁区纪委常委会会议研究并报江宁区委批准，决定给予王津东开除党籍处分；由江宁区监委给予其开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2023年6月29日，江宁区监委将王津东涉嫌贪污一案移送江宁区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2023年8月28日，江宁区人民检察院以王津东涉嫌贪污罪向江宁区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年11月28日，江宁区人民法院判决王津东犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一百二十万元。王津东不服，提出上诉。

　　【二审裁定】2024年3月13日，南京市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　2023年3月，王津东在接受立案审查调查前“主动”到纪检监察机关说明问题时提供虚假情况，构成违反政治纪律还是组织纪律？

　　胡立华：2023年1月，王津东在组织提拔考察中未通过。之后，其与他人串供，隐瞒实际控制“影子公司”甲公司的事实。2023年3月，王津东“主动”到江宁区纪检监察机关说明问题，编造本人一开始不知情其亲属系甲公司股东、知情后立即要求亲属零分红退出的谎言，试图欺骗组织。经查，王津东不仅知情该亲属系甲公司股东，还与他人串供，提供其与甲公司无关联的虚假情况，企图欺骗组织，已经超出了“不如实说明问题”的范畴，属于“串供”和“向组织提供虚假情况，掩盖事实”，具有明显的对抗组织审查的故意，应根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第五十六条，定性为违反政治纪律，追究其党纪责任。

　　张文超：王津东与他人串供，隐瞒其实际控制“影子公司”甲公司的事实，之后又“主动”向组织提供虚假情况，企图瞒天过海，系典型的对抗组织审查行为。实践中，还存在被审查调查人在谈话函询期间不如实说明问题的情形，与上述“向组织提供虚假情况，掩盖事实”的行为存在相似之处，但两者在主观目的、违纪性质等方面存在不同。新修订的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）对此作出明确规定，在第七章“对违反组织纪律行为的处分”第八十一条第二款新增“有前款第二项规定的行为，同时向组织提供虚假情况、掩盖事实的，依照本条例第六十三条规定处理。”

　　对于“在组织进行谈话函询时，不如实向组织说明问题”的违纪行为，如果行为人没有对抗组织审查的故意，仅是因惧怕处分而作消极的辩解，比如，提供的说明材料不全面或质量不高，没有针对谈话函询问题逐一回复；态度敷衍，对谈话函询中涉及的人和事简单以“不知情”“记不清”作答，这些均是违反组织纪律的行为，应当依照《条例》第八十一条规定追究其党纪责任。如果被谈话函询人主观上故意向组织提供虚假情况、掩盖事实，比较典型的如串供或伪造、销毁、转移、隐匿证据，干扰、妨碍纪检监察机关办案，则属于对抗组织审查，构成违反政治纪律，依照《条例》第六十三条规定追究其党纪责任。《条例》相关内容的修订完善，彰显以更高标准、更严要求、更硬举措严明纪律的鲜明态度。

　　王津东利用职权承接项目后交给他人实施，为何构成贪污罪？贪污数额如何认定？

　　张文超：2015年至2023年，王津东利用职务便利，通过干预插手招投标等方式，将江宁区民政局的多个软件开发、系统维护项目交由其实际控制的甲公司和乙公司承接，两公司未实际开展经营，直接交由个体户苏某以及南京某科技公司等第三方实施，从中赚取差价。

　　对于该起事实的认定有三种不同观点，第一种观点认为王津东构成违规经商办企业，违反廉洁纪律，第二种观点认为王津东构成受贿罪，第三种观点认为王津东构成贪污罪。我们经分析研讨，采纳第三种观点。理由如下：

　　第一，王津东实际控制的甲公司和乙公司无软件开发和系统维护能力、无实际经营活动，无法通过正规流程承接江宁区民政局的相关项目。王津东利用职务便利使甲公司和乙公司中标江宁区民政局多个软件开发、系统维护项目后，直接转包交给第三方实施，从中赚取项目差价，不需要承担经营风险，因此不属于违规经商办企业违纪行为。

　　第二，在案证据证明，甲公司和乙公司在承接江宁区民政局相关项目后，王津东找到苏某及南京某科技公司等第三方商谈转包事宜，项目价格由第三方根据工作量和实际情况报价，相关第三方不知悉相关项目的实际中标价格，不具有向王津东行贿的故意。根据王津东供述，上述项目均由其与第三方对接并商谈项目价格，相关项目资金亦由甲公司和乙公司拨付给第三方，第三方对于其是否从中获利并不知情。比如A项目中标价格为500万元，王津东与苏某商谈后，苏某认为200万元即可完成该项目并获利，苏某完成项目后甲公司给付其200万元，王津东从中赚取300万元差价。由此可见，王津东赚取的差价本系政府拨付的资金，苏某及南京某科技公司等第三方对此并不知情，其与王津东不存在行受贿故意，不应认定王津东构成受贿罪。

　　第三，王津东在明知甲公司和乙公司不具有软件开发能力、系统维护能力，无法实际承接相关项目的情况下，利用职务便利，违规操作将江宁区民政局多个软件开发、系统维护项目交由甲公司和乙公司承接，相关项目中标价格虽在市场范围内，但有极大的获利空间，王津东对此系明知。之后，其将相关项目转包给他人，从中赚取差价，实质上系利用职务便利套取项目资金，具有非法占有公共财物的主观目的和客观行为，符合贪污罪的构成要件，应认定王津东构成贪污罪。

　　朱晓芬：王津东实际控制的甲公司和乙公司是否实际经营、是否承担市场风险，是区分商业机会与贪污贿赂类犯罪的关键。商业机会如合作经营、项目开发等投资行为，一般要通过成本投入，承担因市场波动产生的各种风险，其获利具有不确定性。本案中，王津东利用职务便利，让无承接项目能力的甲公司和乙公司中标项目，并转包给苏某等第三方实施，从而赚取项目差价。王津东不实际承担风险，其获利具有确定性，且苏某等第三方对其赚取差价一事并不知情，不存在行贿的故意，王津东主观目的是为了套取政府拨付的项目资金，并实际非法占有，其行为应当认定为贪污罪，贪污数额为甲公司和乙公司从相关项目中赚取的差额共计790余万元。

　　洪超兰：在庭审时辩护人提出，甲公司和乙公司承接相关项目的中标价不高于同类合同的市场价格，且最终履行了合同义务，国家财政资金没有损失，不宜认定王津东构成贪污罪。我们未支持该意见。一是王津东利用职务便利，将相关项目交由无能力实施项目的甲公司和乙公司承接，目的就是为了之后转包项目赚取差价，主观上具有明显非法占有公共财物的目的。二是王津东作为江宁区民政局相关软件开发、系统维护项目招投标的负责人，在招投标过程中违规操作使其实际控制的甲公司和乙公司中标，虽然相关项目的中标价格在市场范围内，但王津东此前已做过相关调研，知悉该中标价格较高，转包给他人后仍能赚取差价、从中套取项目资金，其行为侵犯了公职人员职务行为的廉洁性。根据主客观相一致原则，应认定其构成贪污罪。

　　另外，关于贪污犯罪数额中是否需要扣除甲公司和乙公司的所支付的税金等成本问题，甲公司和乙公司是王津东实施贪污犯罪行为的工具，因此，在贪污犯罪过程中形成的相应开支，应当认定为犯罪成本，不应予以扣除。

　　王津东通过签订“三方协议”的方式骗取本应属于相关助餐点的财政奖励补贴，涉嫌诈骗还是贪污？未实际取得的106万余元补贴是否定性为犯罪未遂？

　　胡立华：2019年至2022年，王津东利用职务便利，将江宁区民政局从其他公司采购的人脸识别设备等谎称由甲公司提供和维护，并以甲公司名义与餐饮加盟公司、助餐点签订“三方协议”，约定将政府给予助餐点的财政奖励补贴作为人脸识别设备服务费支付给甲公司，侵吞本应属于助餐点的财政奖励补贴共计300余万元，其中106万余元因尚未审批未实际取得。

　　对该起事实的定性处理有两种不同意见：一种意见认为，王津东通过以甲公司名义与餐饮加盟公司、助餐点签订“三方协议”的方式获取财政奖励补贴，实际上是利用其分管该项工作的职务便利，采用欺骗手段，取得财政奖励补贴，构成贪污罪。另一种意见认为，王津东通过虚构事实，欺骗助餐点签订“三方协议”，把助餐点的财政奖励补贴转至甲公司，构成诈骗罪。我们认为，王津东上述行为应定性为贪污罪。

　　经查，根据“三方协议”，甲公司为相关助餐点提供人脸识别设备和相应软件（包含安装和维护服务），并协助宣传。但实际上，该人脸识别设备系江宁区民政局招标后由其他中标单位提供及进行维护，甲公司仅提供了宣传服务如制作海报等。该协议同时约定，如果政府没有向助餐点发放财政奖励补贴，甲公司不向助餐点收取任何费用。由此可见，王津东主观目的是为了侵吞财政奖励补贴，而非从相关助餐点骗取财物。

　　王津东作为江宁区民政局副局长，利用负责审批助餐项目财政奖励补贴事务的职务便利，在与餐饮加盟公司相关工作人员对接时，利用职权让甲公司参与到助餐项目中，并亲自拟定“三方协议”，虚构甲公司提供人脸识别设备安装维护服务等内容，使得相关助餐点将财政奖励补贴作为服务费用支付给甲公司，王津东非法占有该财政奖励补贴，其上述行为符合贪污罪的构成要件。

　　朱晓芬：王津东虚构助餐项目人脸识别设备等关键部分系由甲公司提供的事实，附加部分小成本的宣传服务，通过与餐饮加盟公司、助餐点签订“三方协议”的方式，让助餐点将本应属于自己的财政奖励补贴支付给甲公司。骗取型贪污与诈骗犯罪的区别主要有两个方面：一是是否利用了职务便利，二是骗取或侵吞的财物是否为公共财物。本案中，相关财政奖励补贴发放到助餐点后，对于该部分资金的性质是否属于公共财物，王津东对该部分资金是否有主管、管理、经手的权力存在不同认识。表面上看，王津东隐瞒事实，将江宁区民政局采购的人脸识别设备谎称由其实际控制的甲公司安装维护，导致助餐点负责人陷入错误认识，自愿签订“三方协议”，将本应属于自己的财政奖励补贴以支付服务费的方式给予甲公司，看似符合诈骗罪的犯罪构成，但这一事实仅仅是王津东实施犯罪行为中的一个环节。实际上，王津东虚构甲公司提供人脸识别设备服务的内容，签订“三方协议”，约定助餐点将财政奖励补贴作为人脸识别设备服务费支付给甲公司只是其实施贪污的手段，该部分财政奖励补贴虽然发放给相关助餐点，但性质上仍属于公款。王津东行为本质上是利用分管助餐项目财政奖励补贴发放的职务便利，将相关助餐点作为工具，以此骗取、侵吞财政奖励补贴，其行为构成贪污罪。

　　洪超兰：在该起事实中，王津东利用分管助餐项目审核、资金拨付等职务便利，给套取财政奖励补贴的行为披上了“三方协议”的“合法外衣”。综合全案事实、情节，对该起事实应认定王津东构成贪污罪。对于犯罪数额的认定，根据相关证据，甲公司从相关助餐点收到的2019年至2021年度财政奖励补贴共计196万余元，该部分构成犯罪既遂。2022年度待发的助餐点财政奖励补贴共计106万余元，因案发时部分助餐点尚未达到结算条件，甲公司尚未取得，该106万余元仍应计入王津东的贪污数额，认定为犯罪未遂，在量刑时可以比照既遂犯从轻处罚。

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