送卡后取走存款又送工程款 受贿既遂时间点如何认定

  图为徐州市纪委监委案件审理室工作人员围绕蔡前锋案有关问题进行讨论。

　　特邀嘉宾

　　邱学锋 徐州市纪委常委、监委委员

　　徐曼妮 徐州市纪委监委案件审理室负责人

　　薛茂成 徐州市纪委监委派驻第十一纪检监察组组长

　　刘新媛 徐州市人民检察院第三检察部副主任

　　庄彬 徐州市中级人民法院刑事审判第二庭庭长

　　编者按

　　本案中，蔡前锋以购买新车为由收受高某某贿赂，同时将此前收受高某某出资购买的旧车归还，如何计算受贿数额？李某某送给蔡前锋一张存有300万元的银行卡后，在蔡前锋不知情的情况下将卡挂失并取走存款，后李某某又通过其他方式送其300万元，本起事实的受贿犯罪形态如何认定？我们特邀有关单位工作人员进行解析。

　　基本案情：

　　蔡前锋，1964年1月出生，1989年7月加入中国共产党。曾任徐州市铁路建设办公室主任，徐州市交通运输局党委副书记、副局长，徐州市交通运输局党委书记、局长等职。

　　受贿罪。2009年上半年至2022年，蔡前锋利用职务上的便利，为他人在相关工程及业务承揽等事项上提供帮助，非法收受他人财物共计折合人民币3423万余元（币种下同）。

　　其中，2011年12月，蔡前锋以其家人购买A车为由，通过其家人收受商人高某某（蔡前锋曾利用职权为其在工程项目承揽方面谋取利益）送予的购车款30万元。2016年11月，蔡前锋以其家人购买B车为由，收受高某某送予的购车款42万元，同时表示，要将A车送还高某某。2017年1月13日，蔡前锋将A车过户给高某某，过户当日该车鉴定价值为18.45万元。

　　2012年春节前，老板李某某为感谢蔡前锋在承揽工程方面提供的帮助，将一张存有300万元的银行卡及密码送给蔡前锋。之后，李某某听说该行贿方式风险较大，因担心被查处，在未告知蔡前锋的情况下，将卡挂失并取走卡内全部金额300万余元（含利息）。蔡前锋发现后，李某某表示会对其补偿。2016年2月，蔡前锋利用其对李某某承揽的铁路工程项目具有审批监管等职权制约关系，经李某某同意，由他人将应拨付给李某某的300万元工程款转入蔡前锋指定账户用于归还其个人债务。

　　2017年上半年，蔡前锋得知老板丁某准备在徐州某商场开设一家餐厅（个体工商户），便授意高某某代其出资100万元，二人签订书面合作投资协议，高某某另自行出资100万元，与丁某三人合作投资该餐厅。高某某与蔡前锋各占25%股份，丁某出资200万元占50%股份，约定按照占股比例分享利润。蔡前锋未实际参与经营，后高某某收到餐厅分红后按照占股比例送给蔡前锋分红款合计200万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年2月24日，徐州市纪委监委对蔡前锋涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同日，经江苏省监委批准，对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2022年8月22日，徐州市监委将蔡前锋涉嫌受贿罪一案移送徐州市人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2022年8月30日，经徐州市纪委常委会会议研究并报徐州市委批准，决定给予蔡前锋开除党籍处分；由徐州市监委给予其开除公职处分。

　　【提起公诉】2022年10月2日，徐州市人民检察院以蔡前锋涉嫌受贿罪向徐州市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年2月3日，徐州市中级人民法院判决蔡前锋犯受贿罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金300万元。判决现已生效。

　　蔡前锋以购买新车为由收受高某某贿赂，同时将此前收受高某某出资购买的旧车归还，如何计算其受贿数额？

　　徐曼妮：本案中，蔡前锋安排高某某于2011年12月为其家人支付A车购车款30万元；后于2016年11月，再次安排高某某为其家人支付B车购车款42万元，同时告知高某某，要将A车送还；2017年1月，蔡前锋安排其家人将A车过户给高某某，过户当日该车鉴定价值为18.45万元。

　　根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。本案中，蔡前锋在工程项目承揽方面为高某某谋取利益，授意高某某为其家人支付购车款，构成受贿犯罪。置换型、交易型贿赂是新型贿赂犯罪中的常见形式，重点在于准确确定受贿数额。第一，对犯罪数额的确定应当坚持主客观相一致原则，牢牢把握受贿罪权钱交易的本质特征，从权力与财物的对价关系入手，判断国家工作人员利用职权实际上交换了价值多少的财物，这个价值才是受贿犯罪数额。第二，受贿数额确定还要坚持以受贿人收受财物的时间、地点为基准，因为当时收受财物的价值能够准确体现受贿行为的危害性和行为人的主观恶性，确保罪责刑相一致。

　　邱学锋：根据《意见》相关规定，国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　本案中，自蔡前锋2011年12月收受A车购车款30万元至其安排将该车过户给高某某已过5年之久，不属于司法解释中及时退还的情形。且根据在案材料，供证双方均证实蔡前锋授意高某某为其家人支付第一次购车款时，主观上就是想以买车为由收受高某某30万元贿赂，因此在高某某2011年12月代为支付购车款时，根据主客观相一致原则蔡前锋已属于受贿既遂。2016年，蔡前锋授意高某某购买B车，同时表示要将A车送还。后蔡前锋安排将A车过户给高某某时，A车价值已由30万元降至18.45万元，此时蔡前锋主观上想退还的仅是A车的残值，该转让也并非为逃避查处或者掩饰犯罪，也不属于犯罪成本，应当根据转让时的实际价值予以扣除。

　　有观点认为，蔡前锋2016年11月收受高某某送予的B车购车款42万元，2017年1月才将A车过户给高某某，其收B车行为在前，退A车行为在后，退还A车只是受贿既遂后对相关财产的后续处置，因此此起事实受贿数额不应扣除A车残值。

　　我们经研讨认为，从双方行受贿合意来看，蔡前锋在收受B车时，即表示要将A车归还，后续过户延迟只是该合意执行层面的问题，即蔡前锋在收受B车时与高某某达成的合意就包含同时归还A车，从主客观相一致原则出发，应对收受B车与归还A车行为进行整体评价，不应割裂处理。且在案证据未体现蔡前锋归还A车系为掩饰隐瞒受贿的故意，其归还A车可以视为对高某某的大额回赠行为，根据司法实践，对受贿同时给予一定大额回赠的，根据有利于被告人的原则一般予以扣除。因此，认定蔡前锋收受B车的受贿数额为高某某代为支付的购车款42万元与过户当日A车鉴定价值18.45万元之间的差价，即23.55万元。最终认定，蔡前锋两次收受高某某购车款共计53.55万元。

　　李某某送给蔡前锋一张存有300万元的银行卡后，在蔡前锋不知情的情况下将卡挂失并取走卡内存款，后李某某又通过其他方式送其300万元，本起事实的受贿犯罪形态如何认定？

　　薛茂成：本起事实中，蔡前锋受贿数额为300万元并无争议，关键是犯罪既遂时间点的认定。

　　对于受贿犯罪形态的认定，实践中有以下三种观点：一是“转移说”，以财物是否离开行贿人为标准；二是“失控说”，以财物是否脱离行贿人控制为标准；三是“控制说”，以财物是否被受贿人实际控制为标准。实践中普遍认可的是“控制说”，“控制说”强调的是受贿人对财物的实际支配力，能更加准确地表明收受财物的实质。

　　受贿行为的本质是权钱交易，一般情况下，只要受贿人与行贿人双方的行贿、受贿意思明确（包括明示或暗示）、真实，并将财物交付受贿方占有，受贿行为即已完成。具体到以送银行卡方式行贿时，一般情况下，当受贿人收受了银行卡且获得密码，就能够实现对卡内钱款的实际控制，即可认定为既遂。不论受贿人是否实际取出或消费，卡内的存款数额应全额认定为受贿数额。但在一些特殊情况下，行贿人将银行卡送出后，还能通过诸多方式将卡内存款取出或消费，从而阻碍受贿人对卡内钱款的控制占有。此种情况下，判断受贿犯罪是否既遂，就需要坚持主客观相一致原则，结合案情具体分析。

　　庄彬：有观点认为，蔡前锋收受了银行卡且获得了密码，已经实现对卡内钱款的实际控制，此时就可以认定受贿既遂。

　　但需注意的是，银行卡的交付在受让方尚未通过消费、转账对卡内资金转移占有时，并不意味着对卡内资金实现了彻底的控制，卡主仍可以通过挂失、更换密码、网上转账等多种方式实际控制卡内资金。即此阶段行贿人和受贿人客观上均可对卡内资金进行处置，实际上是行贿人和受贿人共同控制卡内的钱款。司法实践中以银行卡交付为既遂点的相关判例都有一个共同的前提，即行受贿双方已就权钱交易达成了完全的合意，行贿人事前事后均未出现反悔的意思表示和行为，换言之，行贿人已明确主动放弃了对登记在其名下、已送给受贿人的银行卡卡内资金的支配权。因此，在判断收受银行卡受贿犯罪既遂时，应将“控制说”与主客观相一致原则结合起来，从行受贿双方的主观意愿、合意内容、客观行为等具体分析，实质判断。

　　本案中，李某某在送予蔡前锋存有300万元的银行卡后，因担心行贿行为暴露，在蔡前锋实际将卡内资金消费或转出前，又将卡挂失并取出卡内资金，主观上是一种反悔并想追回资金的心态，从客观结果来看，蔡前锋也因卡内资金被取走而无法实现对相关财物的控制。而后，李某某因在后期工程项目等方面还需得到蔡前锋的帮助，为继续维系与蔡前锋的关系，李某某与其重新达成行受贿合意，经李某某同意，由他人将本应拨付给李某某的300万元工程款转入蔡前锋指定账户。此时，蔡前锋实现了对该笔300万元的控制。因此，合议庭以该300万元转入蔡前锋指定账户的时间点作为认定蔡前锋受贿既遂的时间点。该认定方式既坚持了“控制说”和主客观相一致原则，同时，也避免将事实拆解割裂为几个阶段、孤立地看某一阶段性的局部事实，坚持了对行受贿行为进行整体分析、实质判断。

　　蔡前锋授意高某某代为出资100万元合作投资餐厅，属于收受干股型还是“合作”投资型受贿？蔡前锋所获200万元分红系受贿数额还是孳息？

　　刘新媛：2017年，蔡前锋得知老板丁某准备在徐州某商场开设一家餐厅，有意投资该餐厅，便授意高某某代其出资100万元，二人签订合作投资协议，高某某另自行出资100万元，与丁某三人合作投资该餐厅，高某某与蔡前锋各占25%股份，丁某出资200万元占50%股份，约定按照占股比例分享利润。蔡前锋未实际参与经营，后高某某收到餐厅分红后按照占股比例送给蔡前锋分红款合计200万元。

　　对于本起事实，有观点认为，根据《意见》“关于收受干股问题”的相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。因此，本案中，蔡前锋收受25%股份的行为属于收受干股型受贿。

　　我们经讨论未采纳该观点。根据在案证据，在该餐厅尚未开办时，蔡前锋即有较高的投资意愿，积极推动与高某某共同参与对该餐厅的投资。本案并不是高某某在获取餐厅股份之后送予蔡前锋干股，而是在餐厅开办之前，蔡前锋即与高某某签订了合作投资协议，约定其和高某某各出资100万元，只是蔡前锋未实际出资，由高某某为其垫付了出资款。且该餐厅登记为个体工商户，并非股份制公司，亦不存在股份的登记或者转让问题，蔡前锋与高某某所谓的“占股”约定，事实上属于合作投资形式掩饰下的受贿犯罪。

　　徐曼妮：关于受贿数额的认定，根据《意见》“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　本案中，蔡前锋明确授意高某某代其出资100万元，并约定按该出资额所占25%的占股比例分红，蔡前锋主观上具有收受高某某代为垫付100万元出资款的故意。此后，高某某送予蔡前锋的分红款共计200万元，并非基于权钱交易进行的额外利益输送，而是按照投资协议约定，将餐厅所获利润按照出资比例进行的分红，并非以合作投资的名义给其超出投资比例的额外利润。因此，应将100万元出资款认定为受贿数额，200万元分红认定为受贿孳息。

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